Indenização adicional nas dispensas sem justa causa nos 30 dias que antecedem a data-base

Inicialmente, cumpre informar que, o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, conforme art. 9º, das Leis nº 6.708/1979 e nº 7.238/1984.

A data-base de uma categoria profissional é a data em que são negociadas as condições de trabalho, correção salarial, benefícios aos trabalhadores como alimentação, convênio médico, estabilidades, etc., fixadas em acordo, convenção ou dissídio coletivo. No entanto, para aplicação da indenização adicional, deve-se levar em conta a data da correção salarial de cada categoria.

Apenas tem direito o empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que esta ocorra dentro do prazo de 30 dias antecedentes à data-base da categoria (trintídio). Em qualquer outra situação de dispensa, não será devida tal indenização (como nas hipóteses de justa causa, pedido de demissão, rescisão por comum acordo, etc.).

Esta indenização foi criada com a finalidade de compensar o trabalhador pela dispensa antes de receber o reajuste salarial da sua categoria e coibir as empresas de efetuarem a dispensa de seus empregados para obstar o pagamento dos salários reajustados a partir da data-base da categoria profissional. Assim, a finalidade de tal pagamento é proteger economicamente o empregado às vésperas da sua correção salarial coletiva.

O período a ser considerado para tal pagamento é o de 30 dias que antecede a data-base da categoria e não o mês que a antecede. Assim, por exemplo, se a data-base de certa categoria é em agosto, os 30 dias que a antecedem vão de 2 a 31.07.2018.

Ressalta-se que não existe impedimento para a realização de demissões sem justa causa pelo empregador no trintídio que antecede a data-base da categoria. A legislação trabalhista não proíbe a dispensa sem justa causa de empregados em tal período, somente prevê o pagamento de tal indenização para compensar o trabalhador antes de receber o reajuste salarial da sua categoria. No entanto, uma garantia de emprego (estabilidade) em relação a este período poderá ser trazida por convenção coletiva de trabalho, devendo esta ser seguida, quando existir cláusula neste sentido, nos moldes do documento instituidor desta garantia.

Quando ao valor, de acordo com a Súmula nº 242, do TST, a indenização adicional corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês. Assim, entende-se que, em tal valor, deverá haver a integração de adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e horas extras, não entrando, porém, prêmios, gratificações, etc.

Tal indenização tem caráter indenizatório, não integrando o salário de contribuição do empregado para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS e está isenta do IRRF.

Dúvida muito comum surge nos casos de contratos por prazo determinado. Ocorrendo extinção automática deste contrato (como o de experiência, por exemplo) no período de 30 dias que antecede a correção salarial da categoria profissional, não há que se falar em indenização adicional por não se tratar de dispensa sem justa causa e, sim, de extinção de contrato por término do prazo, direito este que pode ser exercido por qualquer das partes (empregado e empregador). Na hipótese de rescisão antecipada do contrato, sem cláusula de direito recíproco de rescisão, no respectivo trintídio, pelo fato de continuar sendo tratado, juridicamente, como contrato por prazo determinado, apesar da rescisão antecipada, entende-se ser devida tão-somente como indenização a metade da remuneração a que o empregado teria direito até o término normal do contrato (art. 479, da CLT). No entanto, tratando-se de contrato com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, conforme art. 481, da CLT, aplicam-se a este os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, sendo devida a referida indenização adicional, neste caso específico.

Ainda, para efeito da apuração da antecedência dos 30 dias deverá ser computado tanto o período de aviso prévio trabalhado como o período da projeção do aviso prévio indenizado, em razão da sua integração ao tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos legais, conforme entendimento da jurisprudência, através da Súmula nº 182, do TST, contando-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 6.708/1979.

Durante o aviso prévio trabalhado, como o próprio nome diz, o empregado continua prestando serviços normalmente até o seu último dia. Assim, se o último dia do aviso cumprido recair nos 30 dias que antecedem a data-base, a indenização será devida.

Quanto ao aviso indenizado, o período total deste, incluindo na contagem os 3 dias adicionais por ano de serviço trazidos pela Lei nº 12.506/2011, independente da quantidade de dias (30, 36, 45, 60, etc.), se projeta no futuro para todos os efeitos legais, integrando o tempo de serviço do empregado, devendo ser levado em consideração para fins de apuração da indenização adicional (pagamento ou não), conforme art. 487, § 1°, da CLT, Súmula 182, do TST, e Nota Técnica do MTE 184/2012, item 7.

Neste sentido, mesmo tratamento deve ser dado nos casos de aviso prévio misto, ou seja, parte trabalhado e parte indenizado.

Além disso, conforme entendimento da jurisprudência, através da Súmula nº 314, do TST, se ocorrer a rescisão contratual no trintídio aludido, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708/1979 e 7.238/1984.

Ainda, não deve ocorrer o reflexo ou projeção da indenização adicional em outras verbas, pois esta é de natureza indenizatória.

Por outro lado, no caso do término do aviso prévio (trabalhado ou indenizado) recair no próprio mês ou no mês seguinte à data-base da categoria, o empregado não terá direito à citada indenização adicional, mas tão somente às verbas rescisórias devidamente reajustadas. Conforme § 6°, do art. 487, da CLT, o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Neste sentido, finalizando o vínculo em data na qual já seja devida a correção salarial (mês da data-base), o empregado fará jus, tão somente, aos complementos rescisórios decorrentes da norma coletiva celebrada referentes aos respectivos dias que recaíram em tal mês (aviso trabalhado ou indenizado). Este reajustamento salarial deve ser pago em Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) complementar, no qual devem ser recalculadas separadamente, com base no novo salário, as verbas trabalhistas anteriormente pagas e que sofreram a incidência do reajuste da categoria e descontado o que já foi recebido efetivamente pelo trabalhador, valendo isto para férias, 13º salário, entre outras verbas, que deverão ser analisadas uma a uma, conforme o caso.

Outra hipótese muito comum, aplicada atualmente, é a rescisão em comum acordo, nos moldes do art. 484-A, da CLT, trazido pela Reforma Trabalhista, sendo que, nesta hipótese, o empregado não terá direito à indenização adicional, visto que esta indenização somente é devida nas dispensas sem justa causa, não sendo aplicada, nas rescisões por desligamento consensual, independentemente da projeção do aviso prévio indenizado (metade), quando existir.

Desta forma, o empregado somente terá direito à indenização adicional do art. 9º das Leis 6.708/1979 e 7.238/1984, quando for dispensado sem justa causa e desde que o último dia do aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado, recaia dentro dos 30 dias (trintídio) que antecedem a data-base da sua categoria profissional. Por outro lado, no caso do último dia do aviso prévio recair em data na qual já seja devida a correção salarial (mês da data-base), o empregado não fará jus à indenização adicional, mas tão somente aos complementos rescisórios decorrentes da norma coletiva celebrada, em TRCT complementar, recalculadas separadamente, com base no novo salário, as verbas anteriormente pagas (diferenças) e que sofreram o reajuste da categoria, como férias, 13º, etc., referentes aos respectivos dias do aviso que recaíram no mês da data-base.

Portanto, nem sempre a dispensa do empregado no trintídio que antecede a data-base da sua categoria lhe garante o direito ao pagamento da indenização adicional. Para evitar qualquer discussão sobre o assunto, alguns critérios devem ser observados pelos empregadores, nos moldes acima citados: a data-base da categoria; o motivo da rescisão contratual; a data da extinção do contrato determinado (e no caso de rescisão antecipada, verificar se há cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão); e a modalidade do aviso prévio aplicado (trabalhado ou indenizado).

Fábio Momberg

Consultor da Área Trabalhista e Previdenciária