Discussão jurisprudencial acerca da possibilidade da acumulação do adicional de insalubridade e periculosidade

De acordo com o art. 195, da CLT, a caracterização da insalubridade e da periculosidade será feita através de laudo realizado mediante perícia técnica a cargo de médico ou engenheiro do trabalho. A perícia terá por objetivo caracterizar e classificar as atividades e o respectivo adicional, se houver.

Desse modo, infere-se que o trabalhador somente terá direito aos adicionais de insalubridade e de periculosidade após a constatação, através de perícia, que poderá ser realizada por médico ou engenheiro do trabalho.

Ainda, o art. 193, §2°, da CLT, estabelece que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que, porventura, lhe seja devido.

Desse modo, o referido dispositivo legal veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico.

Valentin Carrion , in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 33ª edição, ed. Saraiva, 2008, pg. 189, ao tratar do tema em epígrafe, dispôs, in verbis : A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, §2º), após o trânsito em julgado da sentença, no processo de conhecimento. Tal opção, pela sistemática processual e economia de provas, deverá ser feita na petição inicial ou, se o juiz sanear o processo, no início.

Neste sentido, seguem os seguintes julgados:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - IMPOSSIBILIDADE. Incontroverso nos autos que a reclamada foi condenada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio no percentual de 20% e do adicional de periculosidade equivalente a 30% do salário base do reclamante. O ordenamento jurídico brasileiro prevê a percepção do adicional de periculosidade, de que trata o artigo 193 da CLT, ao trabalhador exposto à situação de risco, conferindo-lhe, ainda, o direito de optar pelo adicional de insalubridade previsto no artigo 192 do mesmo diploma legal, quando este também lhe for devido. É o que dispõe o artigo 193, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho: § 2º O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Desse modo, o referido dispositivo legal veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido. PROCESSO Nº TST-E-RR-1072-72.2011.5.02.0384

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CUMULATIVIDADE DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. INVIABILIDADE. Na dicção do § 2º do art. 193 da CLT, é vedada a percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e insalubridade, visto que o caput e o § 1º desse dispositivo tratam das atividades perigosas e do direito do empregado ao adicional respectivo, enquanto aquele (§ 2º) estabelece que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Dessa forma, resta claro que o preceito disciplina a forma de pagamento do trabalho realizado em condições de risco, facultando ao empregado, no caso de exposição a agentes insalubre e periculoso , optar pelo adicional mais vantajoso. Assim se dá, porque é a norma do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República que atribui à lei ordinária a competência para definir a forma de pagamento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Esse é o entendimento atual e iterativo desta Corte. Precedentes. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-ED-RR - 1362- 54.2012.5.04.0010 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 18/08/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016)

Por outro lado, há entendimento, inclusive no âmbito do TST, autorizando a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Neste sentido, segue o seguinte julgado:

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade , insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os -riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes-. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.  (TST, 7ª Turma, RR-1072-72.2011.5.02.0384, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 24/09/2014, DEJT 03/10/2014).

Entrementes, na sessão do dia 28/4/2016, da SBDI-1, ao examinar o processo E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, o C.TST firmou entendimento no sentido de reconhecer a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, conforme disposto pelo art. 193, § 2º, da CLT. Concluiu, assim, apenas remanescer a opção do empregado pelo adicional que lhe for mais benéfico.

Diante do exposto acima, infere-se que a possibilidade da acumulação do adicional de insalubridade e periculosidade é tema divergente no âmbito da jurisprudência. Vem prevalecendo o entendimento no sentido da impossibilidade da cumulação, nos termos do art. 193, §2°, da CLT. Contudo, é importante que a empresa tenha conhecimento dessa discussão, sendo certo que, em uma eventual ação trabalhista, a decisão final compete ao Poder Judiciário.

Érica Nakamura

Consultora da Área Trabalhista e Previdenciária