STF deve decidir contra o Convênio do ICMS nº 93/2015 para Simples Nacional

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5464 ainda não teve um final definitivo, apesar de o relator da ADI no STF, Dias Toffoli, se mostrar favorável à ADI.

A liminar concedida em fevereiro de 2016, que suspende a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, ficou conhecida no período por evitar que os micro e pequenos empresários optantes do Simples Nacional fiquem obrigados ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS sobre operações de venda de produtos e serviços para não contribuintes do ICMS em outros Estados.

O chefe da Suprema Corte chegou a resumir o processo durante a sessão e disse que mais do que referendar a cautelar deve propor ‘a conversão em julgamento definitivo no sentido de julgar a ação procedente'.

Durante o julgamento, o Ministro Dias Toffoli considera inconstitucional o referido Convênio que obriga os remetentes optantes do Simples a recolher o diferencial de alíquotas de ICMS na operação interestadual destinado ao consumidor final. “Estou propondo a rejeição dos embargos, a conversão do referendo em julgamento definitivo para julgar procedente a ação, declarando a constitucionalidade formal do artigo nono deste Convênio”, disse. Após o voto do relator, o ministro Gilmar Mendes pediu vista.

Já o advogado, representante do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, defendeu que o caso é de ‘inconstitucionalidade flagrante'.

“Estamos tratando de uma obrigação tributária criada por um Convênio do Confaz […] Neste caso, não há sequer lei: a obrigação surgiu de uma reunião de secretários de fazenda que resolveu estender a obrigação aos optantes do Simples Nacional...”, destacou o advogado.

Um especialista em Direito Tributário e em Direito Privado está otimista quanto à decisão do STF. “Estou otimista. É importante ressaltar que o parecer da Procuradoria Geral da República foi favorável à tese. O que o Pleno do Supremo está fazendo agora é referendar – ou não – a liminar e até o momento, está 5 a 1 a favor das empresas”, disse o especialista.

Do ponto de vista dele, caso a liminar seja revogada, as empresas do Simples Nacional terão extrema dificuldade para se adequarem à norma, além de terem a carga tributária elevada, observada as demais empresas, sendo inviável estabelecer concorrência com as demais empresas desse mercado.

A cláusula questionada na ADI 5464 determina o recolhimento do diferencial de alíquotas sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro Estado pelas empresas do Simples Nacional, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação.

O pedido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, pela proteção das empresas que optam pelo regime diferenciado da Lei Complementar nº 123/2006, em que as empresas são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal.

A regra prevista no Convênio ICMS nº 93/2015, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, prejudica a opção pelo regime do Simples Nacional.